違約的判定及索賠程序是什麼
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違約的判定及索賠程序是什麼,對於一些不公平,或者自身利益受損的情況下,很多人會選擇訴訟,現如今是個法律社會,國家會爲我們做主,但很多人不瞭解訴訟的方法,所以今天我們就來聊聊違約的判定及索賠程序是什麼。
違約的判定及索賠程序是什麼1
一、承包人的索賠程序
(一)承包人提出索賠要求
1、發出索賠意向通知。索賠事件發生後,承包人應在索賠事件發生後的28天內向工程師遞交索賠意向通知,聲明將對此事件提出索賠。該意向通知是承包人就具體的索賠事件向工程師和發包人表示的索賠願望和要求。如果超過這個期限,工程師和發包人有權拒絕承包人的索賠要求。索賠事件發生後,承包人有義務做好現場施工的同期記錄,工程師有權隨時檢查和調閱,以判斷索賠事件造成的實際損害。
2、遞交索賠報告。索賠意向通知提交後的28天內,或工程師可能同意的其他合理時間,承包人應遞送正式的索賠報告。索賠報告的內容應包括:事件發生的原因,對其權益影響的證據資料,索賠的依據,此項索賠要求補償的款項和工期展延天數的詳細計算等有關材料。
如果索賠事件的影響持續存在,28天內還不能算出索賠額和工期展延天數時,承包人應按工程師合理要求的時間間隔(一般爲28天),定期陸續報出每一個時間段內的索賠證據資料和索賠要求。在該項索賠事件的影響結束後的28天內,報出最終詳細報告,提出索賠論證資料和累計索賠額。
(二)工程師審覈索賠報告
1、工程師審覈承包人的索賠申請。接到正式索賠報告以後,工程師應認真研究承包人報送的索賠資料。首先在不確認責任歸屬的情況下,客觀分析事件發生的原因,重溫合同的有關條款,研究承包人的索賠證據,並檢查他的同期記錄;其次通過對事件的分析,工程師再依據合同條款劃清責任界限,如果必要時還可以要求承包人進一步提供補充資料。尤其是對承包人與發包人或工程師都負有一定責任的事件影響,更應劃出各方應該承擔合同責任的比例。最後再審查承包人提出的索賠補償要求,剔除其中的不合理部分,擬定自己計算的合理索賠款額和工期順延天數。
2、判定索賠成立的原則。工程師判定承包人索賠成立的條件爲:
(1)與合同相對照,事件已造成了承包人施工成本的額外支出,或總工期延誤;
(2)造成費用增加或工期延誤的原因,按合同約定不屬於承包人應承擔的責任,包括行爲責任或風險責任;
(3)承包人按合同規定的程序提交了索賠意向通知和索賠報告。上述三個條件沒有先後主次之分,應當同時具備。只有工程師認定索賠成立後,才處理應給予承包人的補償額。
3、對索賠報告的審查。
(1)事態調查。通過對合同實施的跟蹤、分析瞭解事件經過、前因後果,掌握事件詳細情況。
(2)損害事件原因分析。即分析索賠事件是由何種原因引起,責任應由誰來承擔。
(3)分析索賠理由。主要依據合同文件判明索賠事件是否屬於未履行合同規定義務或未正確履行合同義務導致,是否在合同規定的賠償範圍之內。只有符合合同規定的'索賠要求才有合法性、才能成立。
(4)實際損失分析。即爲索賠事件的影響分析,主要表現爲工期的延長和費用的增加。
(5)證據資料分析。主要分析證據資料的有效性、合理性、正確性,這也是索賠要求有效的前提條件。如果工程師認爲承包人提出的證據不能足以說明其要求的合理性時,可以要求承包人進一步提交索賠的證據資料。
4、確定合理的補償額。
(三)工程師與承包人協商補償
工程師覈查後初步確定應予以補償的額度、往往與承包人的索賠報告中要求的額度不一致,甚至差額較大。主要原因大多爲對承擔事件損害責任的界限劃分不一致;索賠證據不充分;索賠計算的依據和方法分歧較大等,因此雙方應就索賠的處理進行協商。
通過協商達不成共識時,承包人僅有權得到所提供的證據滿足工程師認爲索賠成立那部分的付款和工期順延。工程師收到承包人送交的索賠報告和有關資料後,於28天內給予答覆或要求承包人進一步補充索賠理由和證據。
如果在28天內既未予答覆,也未對承包人作進一步要求的話,則視爲承包人提出的該項索賠要求已經認可。對於持續影響時間超過28天以上的工期延誤事件,當工期索賠條件成立時,對承包人每隔28天報送的階段索賠臨時報告審查後,每次均應作出批准臨時延長工期的決定,並於事件影響結束後28天內承包人提出最終的索賠報告後,批准順延工期總天數。應當注意的是,最終批准的總順延天數,不應少於以前各階段已同意順延天數之和。
(四)發包人審查索賠處理
當工程師確定的索賠額超過其權限範圍時,必須報請發包人批准。發包人首先根據事件發生的原因、責任範圍、合同條款審覈承包人的索賠申請和工程師的處理報告,再依據工程建設的目的、投資控制、竣工投產日期要求以及針對承包人在施工中的缺陷或違反合同規定等的有關情況,決定是否同意工程師的處理意見。索賠報告經發包人同意後,工程師即可簽發有關證書。
(五)承包人是否接受最終索賠處理
承包人接受最終的索賠處理決定,索賠事件的處理即告結束。如果承包人不同意,就會導致合同爭議。通過協商雙方達到互諒互讓的解決方案,是處理爭議的最理想方式。如達不成諒解,承包人有權提交仲裁或訴訟解決。
(六)發包人的索賠
承包人未能按合同約定履行自己的各項義務或發生錯誤而給發包人造成
損失時,發包人也應按合同約定向承包人提出索賠。
以上內容均根據學員實際工作中遇到的問題整理而成,供參考,如有問題請及時溝通、指正。
二、工程索賠的種類
(一)按索賠的合同依據分類
1、合同中明示的索賠。指承包人所提出的索賠要求,在該工程項目的合同文件中有文字依據,承包人可以據此提出索賠要求,並取得經濟補償。這些在合同文件中有文字規定的合同條款,稱爲明示條款。
2、合同中默示的索賠。承包人的該項索賠要求,雖然在工程項目的合同條款中沒有專門的文字敘述,但可以根據該合同的某些條款的含義,推論出承包人有索賠權。這種索賠要求,同樣有法律效力,有權得到相應的經濟補償。默示條款是一個廣泛的合同概念,它包含合同明示條款中沒有寫入、但符合雙方簽訂合同時設想的願望和當時環境條件的一切條款。這些默示條款,或者從明示條款所表述的設想願望中引伸出來,或者從合同雙方在法律上的合同關係引伸出來,經合同雙方協商一致,或被法律和法規所指明,都成爲合同文件的有效條款,要求合同雙方遵照執行。
(二)按索賠目的分類
1、工期索賠。由於非承包人責任的原因而導致施工進程延誤,要求批准順延合同工期的索賠,稱之爲工期索賠。工期索賠形式上是對權利的要求,以避免在原定合同竣工日不能完工時,被髮包人追究拖期違約責任。一旦獲得批准合同工期順延後,承包人不僅免除了承擔拖期違約賠償費的嚴重風險,而且可能提前工期得到獎勵,最終仍反映在經濟收益上。
2、費用索賠。費用索賠的目的是要求經濟補償。當施工的客觀條件改變導致承包人增加開支,要求對超出計劃成本的附加開支給予補償,以挽回不應由他承擔的經濟損失。
(三)按索賠事件的性質分類
1、工程延誤索賠。因發包人未按合同要求提供施工條件,如未及時交付設計圖紙、施工現場、道路等,或因發包人指令工程暫停或不可抗力事件等原因造成工期拖延的,承包人對此提索賠。
2、工程變更索賠。由於發包人或監理工程師指令增加或減少工程量或增加附加工程、修改設計、變更工程順序等,造成工期延長和費用增加,承包人對此提出索賠。
3、合同被迫終止的索賠。由於發包人或承包人違約以及不可抗力事件等原因造成合同非正常終止,無責任的受害方因其蒙受經濟損失而向對方提出索賠。
4、工程加速索賠
由於發包人或工程師指令承包人加快施工速度,縮短工期,引起承包人人、財、物的額外開支而提出的索賠。
5、以外風險和不可預見因素索賠。在工程實施過程中,因人力不可抗拒的自然災害。特殊風
險以及一個有經驗的承包人通常不能合理預見的不利施工條件或外界障礙,如地下水、地質斷層、溶洞、地下障礙物等引起的索賠。
6、其他索賠。如因貨幣貶值、匯率變化、物價、工資上漲、政策法令變化等原因引起的索賠。
索賠需要在事件發生後的28天之內提交申請,之後按照程序進行工程師審覈 。若雙方協商一致,可順利完成索賠。若意見不一致,可走訴訟程序
違約的判定及索賠程序是什麼2
一、合同違約需要什麼程序
合同違約起訴的流程如下:
(一)準備起訴狀,各項證據材料,包括合同及證明對方違約事實的證據;
(二)向合同中約定的被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所在地等有管轄權的人民法院起訴;如果合同中沒有約定,那麼可以去被告所在地和合同履行地法院訴訟。
【法律依據】
《民事訴訟法》第二十三條因合同糾紛提起的訴訟,由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄。《最高人民法院關於適用中華人民共和國民事訴訟法的解釋》第十八條合同約定履行地點的,以約定的履行地點爲合同履行地。合同對履行地點沒有約定或者約定不明確,爭議標的爲給付貨幣的,接收貨幣一方所在地爲合同履行地;交付不動產的,不動產所在地爲合同履行地;
其他標的,履行義務一方所在地爲合同履行地。即時結清的合同,交易行爲地爲合同履行地。合同沒有實際履行,當事人雙方住所地都不在合同約定的履行地的,由被告住所地人民法院管轄。
二、什麼是合同違約金
違約金是指按照當事人的約定或者法律直接規定,一方當事人違約的,應向另一方支付的金錢。
違約金的標準是金錢,但當事人也可以約定違約金的標的物爲金錢以外的其他財產。違約金具有擔保債務履行的功效,又具有懲罰違約人和補償無過錯一方當事人所受損失的效果,因此有的國家將其作爲合同擔保的措施之一,有的國家將其作爲違反合同的責任承擔方式。
三、違約金超過上限的如何處置
《民法典》第585條第2款規定:約定的違約金低於造成的損失,當事人可以請求法院予以增加;
約定的違約金過分高於造成的損失,當事人可以請求法院適當減少。
但是違約金是當事人雙方在訂約時對一方違約後可能造成的損失的一種預先估算,與違約後守約方的實際損失不可能完全相符;
故此可交由法官自由裁量。
法律規定預定違約金,除了給當事人施加心理壓力外,也避免了違約後損失計算的麻煩和當事人證明損失大小的麻煩,使當事人能迅速確定自己應當承擔的具體責任。
因此,當事人如需要法院增加違約金額、或者當違約金過分高於損失時,則需承擔證明損失大小的責任。
以上就是找法網小編爲您詳細介紹的關於合同違約需要什麼程序的相關內容,綜上所述小編提醒您,所以我們大家平時生活中也要多學習一些法律知識,書到用時方恨少,別因爲自己對法律的一無所知,給自己和對方造成經濟,人身損失。
違約的判定及索賠程序是什麼3
合同違約金訴訟流程是什麼
1、首先你要準備起訴狀,各項證據材料,包括合同及證明對方違約事實的證據。
2、各項材料準備好以後,到管轄地法院立案廳立案就行了。
3、立案後法院程序如下:立案-庭前調解-庭審(開庭、法庭調查、質證、辯論、最後陳述、休庭)-領取判決-申請執行。
合同訴訟的注意事項
1、案件的判決結果要看法律規定以及雙方的證據。
2、對於違約一方,法官主動調取證據是法律法規允許的,有法律法規規定的情形的,法院可以主動調取證據或應一方申請調取證據,並不屬於偏袒一方。如果有法律法規規定的情形,也可以申請法官主動調取證據。
3、立案八個月未開庭確實是不正常的,可以向有關機關反映。但如果被告充分利用了法律規定的程序,拖延開庭的時間,立案八個月未開庭是可能存在的。
4、被告就同一案件起訴原告,是正常的,可能屬於反訴,也可能是另行起訴。
承擔違約責任的方式
1、繼續履行合同。
2、支付違約金。
3、賠償損失。
4、履行定金罰則。
《民法典》
第五百八十六條 當事人可以約定一方向對方給付定金作爲債權的擔保。定金合同自實際交付定金時成立。
定金的數額由當事人約定;但是,不得超過主合同標的額的百分之二十,超過部分不產生定金的效力。實際交付的定金數額多於或者少於約定數額的,視爲變更約定的定金數額。
第五百八十七條 債務人履行債務的,定金應當抵作價款或者收回。給付定金的一方不履行債務或者履行債務不符合約定,致使不能實現合同目的的,無權請求返還定金;收受定金的一方不履行債務或者履行債務不符合約定,致使不能實現合同目的的,應當雙倍返還定金。
綜合上述,小編整理有關違約金的相關內容。由此可見,違約金額度並沒有一定的標準,要根據具體情況來判斷,還要根據約定。因違約所設定的違約金來執行,但也可以經過雙方協商,根據因違約造成的損失來計算應該賠償多少違約金,以此達成一致。
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違約金與賠償損失的區別
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判斷承包商索賠成立的條件有
違約賠償範圍和原則
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